Để tháo gỡ những vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí, hợp đồng và thanh quyết toán các dự án đầu tư xây dựng, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 99/2007 và Thông tư hướng dẫn của Bộ Xây dựng về Hợp đồng trong Xây dựng số 06/2007; có thể nhận định đây là một bước đổi mới có tính quyết định nhằm thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu vực và quốc tế về quản lý dự án đầu tư xây dựng. Tuy nhiên để các cơ chế, chính sách quan trọng mang tính quyết định này đạt được hiệu quả đòi hỏi các chủ thể có liên quan trong đó các cơ quan quản lý nhà nước các cấp (bao gồm cả các cấp ngân sách nhà nước) các chủ thể trực tiếp trong các dự án đầu tư xây dựng đó là chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn và các nhà thầu phải đổi mới tư duy quản lý đã được thể hiện trong luật pháp cũng như việc nắm vững các nội dung mang tính chuyên nghiệp trong lĩnh vực này. Sau đây là một số vấn đề cần quan tâm:
1. Cơ sở pháp lý cao nhất của Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Luật Dân sự và Luật Xây dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Hợp đồng dân sự; Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự "Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên". Trong hợp đồng sự thoả thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 Bộ luật Dân sự đã ghi "Thoả thuận được hiểu là sự thống nhất của các bên về việc thực hiện hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên phải có cơ hội bày tỏ ý chí, các ý chí ấy phải trùng khớp, thống nhất về một số nội dung nhất định, được hiểu đó là nội dung của hợp đồng".
Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước (chiếm trên 50% tổng vốn đầu tư toàn xã hội hàng năm) luôn vi phạm nguyên tắc cơ bản này đó là sự bất bình đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu và trên tất cả trong nhiều trường hợp quyền và nghĩa vụ của các bên lại bị "vô hiệu" bởi một tổ chức thứ ba: Cơ quan được giao nhiệm vụ cấp phát cho vay và thanh toán. Chính vì lẽ đó cần được thực thi một số nguyên tắc pháp lý quan trọng tiếp theo.
2. Các cơ quan cấp phát, cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm về xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Về nguyên tắc pháp lý đúng là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận nguyên tắc này mà lẽ ra về pháp lý Chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiệm trước hết về tiến độ, chất lượng và chi phí đầu tư XD. (Luật Xây dựng, các Nghị định 16/2005, Nghị định 209/2004, Nghị định 99/2007 của Chính phủ); các Tổ chức tư vấn, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng chịu trách nhiệm trước Chủ đầu tư và trước pháp luật những thoả thuận (gồm quyền và nghĩa vụ) đã được ghi trong hợp đồng "Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng được giải quyết trên cơ sở hợp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh chấp chưa được thoả thuận trong hợp đồng thì giải quyết trên cơ sở quy định của pháp luật liên quan" (Thông tư 06/2007 TT-BXD của Bộ Xây dựng hướng dẫn thi hành Nghị định 99/2007 của Chính phủ); Nếu các văn bản hướng dẫn về hợp đồng và thanh toán không làm rõ nguyên tắc này và phải chỉ đạo triển khai triệt để trong thực tế thì không thể khắc phục được tình trạng lạm quyền, cửa quyền trong thực tế quản lý các dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước hiện nay.
3. Chủ đầu tư các tổ chức tư vấn và các nhà thầu được quyền lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với tính chất cụ thể của công việc hoặc gói thầu. Trong thực tế hiện nay, việc áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói một cách tràn lan đang là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư xây dựng trong phạm vi cả nước kèm theo các hậu quả khôn lường như chất lượng công trình kém, tiến độ thi công bị kéo dài... ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả kinh tế - xã hội các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Cần được hiểu là chúng ta đang tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà mang tính phạm vi toàn cầu vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng không thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng giá theo trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho Chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do chúng ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã dẫn đến hậu quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói đang được sử dụng thực tế hiện nay là gì? Đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết kế bản vẽ thi công do Chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và Chủ đầu tư phê duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ương) ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua phương pháp thông báo giá làm căn cứ để Chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ định thầu hoặc làm căn cứ xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu; Khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên tắc (Luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cái gì nhà thầu không làm thì trừ đi? Nói tóm lại toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Để khắc phục triệt để tình trạng này cần thực hiện các giải pháp sau:
Chỉ thực hiện hình thức hợp đồng giá trọn gói trong các trường hợp:
+ Đối với những công việc hoặc gói thầu có đủ điều kiện xác định và khối lượng cụ thể trong xây dựng đó là các công tác xây, trát, lát, ốp, đổ bê tông... với điều kiện khi thương thảo hợp đồng các nhà thầu được quyền xem xét bổ sung các khối lượng nếu hồ sơ thiết kế dự toán tính thừa hoặc thiếu trước khi ký hợp đồng trong trường hợp chỉ định thầu, Chủ đầu tư cần sử dụng tư vấn khi xem xét các đề nghị của nhà thầu (chấp nhận hay không chấp nhận). Về đơn giá và các khoản chi phí tính theo tỷ lệ % cần được các bên xem xét theo điều kiện cụ thể của công trình (Nghị định 99/2007/CP và Thông tư 05/2007/BXD) dựa trên cơ sở thoả thuận giữa các bên trong đó có tính đến những biến động của thị trường đối với các yếu tố đầu vào của đơn giá.
+ Đối với trường hợp đấu thầu cũng được áp dụng hợp đồng trọn gói đối với các công việc trên nhưng trong hồ sơ mời thầu bảng tiên lượng được coi là tạm tính để các nhà thầu áp đơn giá dự thầu; Các khối lượng do Nhà thầu phát hiện sai sót thừa hoặc thiếu dựa trên Bản vẽ thiết kế thi công trong Hồ sơ mời thầu cần được lập thành dự toán riêng để Chủ đầu tư khi đánh giá hồ sơ dự thầu xem xét (chấp nhận hoặc không chấp nhận), nếu được chấp nhận cần được quy đổi về cùng mặt bằng khối lượng đối với tất cả các hồ sơ dự thầu khác để xác định giá đánh giá. Về đơn giá dự thầu của nhà thầu phải chấp nhận các rủi ro (nếu có) tức là đã bao gồm cả các yếu tố đầu vào (vật liệu, nhân công, máy thi công và các yếu tố liên quan khác) do biến động của thị trường (nếu các bên xét thấy không cần ghi thêm điều kiện điều chỉnh nào); Khi thanh toán không yêu cầu xác nhận khối lượng chi tiết đã thực hiện. Cần lưu ý khi xác định giá dự toán làm căn cứ để xác định giá gói thầu phải được tính đúng, tính đủ theo yêu cầu khách quan của thị trường như trong quy định của Nghị định 99/2007 của Chính phủ và Thông tư 05/2007 của Bộ Xây dựng. Với các điều kiện như trên việc áp dụng hợp đồng trọn gói là hoàn toàn khả thi, phù hợp với thực tế Việt Nam và thông lệ quốc tế. Một điểm cần lưu ý là khi áp dụng hợp đồng trọn gói các phát sinh ngoài hợp đồng vẫn được Chủ đầu tư hoặc cấp có thẩm quyền xem xét giải quyết hoặc những nguyên tắc điều chỉnh do những nguyên nhân bất khả kháng không do nhà thầu gây ra đồng thời được 2 bên thoả thuận điều chỉnh ghi trong hợp đồng (như giá cả vật tư, nhân công... có những biến động).
+ Một trường hợp khác có thể áp dụng hợp động trọn gói cho các công việc khối lượng khó xác định như kinh nghiệm thế giới thường áp dụng cho công tác điện nước, hoặc các công việc thu dọn vệ sinh mặt bằng... thường được áp dụng hợp đồng trọn gói khi mà các nhà thầu có kinh nghiệm thực hiện, kể cả chấp nhận rủi ro (nếu có). Ngoài ra các hợp đồng tư vấn (Lập dự án, thiết kế, giám sát thi công...) khi giá gói thầu được xác định theo tỷ lệ % chi phí (Văn bản 1751/VP - BXD) cũng có thể áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói hoặc xác định giá gói thầu bằng phương pháp lập dự toán (tháng/người) cũng có thể áp dụng hình thức hợp đồng này.
4. Khuyến khích áp dụng hình thức chỉ định thầu (theo quy định của pháp luật) hoặc đấu thầu để lựa chọn Tổng thầu thiết kế - Xây dựng (Design and Build), Tổng thầu EPC (Engineering - Procurement - Construction), Tổng thầu chìa khoá trao tay (Turnkey): về thực chất các hợp đồng loại này đều là hợp đồng trọn gói (Lumpsum Contract) đã được pháp luật quy định (Luật Xây dựng, Nghị định 16/2005/CP và các văn bản hướng dẫn liên quan). Việc lập hồ sơ mời thầu hoặc xác định căn cứ ký kết hợp đồng, giá gói thầu được xác định trong giai đoạn thiết kế kỹ thuật tổng thể - từ tiếng Anh: Front End Engineering Design (viết tắc FEED) gần tương đương như thiết kế kỹ thuật của Việt Nam (tuy chưa chi tiết so với TKKT của Việt Nam) hoặc thiết kế sơ bộ mở rộng (tương đương như Thiết kế cơ sở của Việt Nam). Vì vậy bảng tiên lượng trong hồ sơ mời thầu thường là khối lượng gộp (không tương thích với danh mục đơn giá chi tiết do các tỉnh ban hành hoặc công bố hiện nay). Vì vậy việc thanh toán phải dựa trên khối lượng gộp hoặc theo giai đoạn hoàn thành. Tuy vậy các văn bản hướng dẫn hiện hành về thanh toán và quyết toán cho các loại hợp đồng Tổng thầu EPC và chìa khoá trao tay hầu như chưa có, trong khi các hình thức hợp đồng trọn gói kiểu này đang từng bước được mở rộng áp dụng ở các ngành các địa phương hiện nay như dự án Nhà máy Bia Củ Chi với tổng giá trị gói thầu lên đến 1900 tỷ đồng, dự án Nhà máy Nước Thủ Đức - TP Hồ Chí Minh, dự án Nhà máy Điện Uông Bí mở rộng và nhiều gói thầu xây lắp của ngành dầu khí, điện...
5. Cần mở rộng việc áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá hoặc hợp đồng giá điều chỉnh đặc biệt là các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước. Đối tượng áp dụng các hình thức hợp đồng thuộc loại này đó là các công việc, gói thầu khó khăn trong việc xác định chính xác khối lượng trong bước thiết kế làm căn cứ lập hồ sơ mời thầu như các gói thầu lầm đất, đá trong giao thông, thuỷ lợi hoặc các công việc đóng cọc, ép cọc, khoan cọc nhồi... trong xây dựng dân dụng, công nghiệp. Thực tế các dự án vay vốn ODA thuộc các ngành giao thông, thuỷ lợi các nhà tài trợ cũng có quy chế cho việc áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc theo giá điều chỉnh (tương đương với đơn giá trúng thầu hoặc đơn giá trúng thầu được điều chỉnh) còn khối lượng được thanh toán là khối lượng thực tế được nghiệm thu, khối lượng trong hồ sơ mời thầu hoặc trong hợp đồng chỉ là tạm tính. Nếu gói thầu được xác định theo những nguyên tắc, phương pháp đổi mới được quy định trong Nghị định 99/2007 của Chính phủ và Thông tư 05/2007 của Bộ Xây dựng thì việc áp dụng hợp đồng theo đơn giá hoặc giá điều chỉnh là hoàn toàn khả thi với điều kiện thực tế hiện nay của Việt Nam.
6. Việc áp dụng rộng rãi nhiều hình thức hợp đồng (giá trọn gói, đơn giá cố định, giá điều chỉnh) trong một gói thầu hoặc trong một công trình là điều cần thiết phù hợp với pháp luật hiện hành (Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn). Ví dụ các dự án cao ốc chung cư hoặc văn phòng, khách sạn... phần mềm móng cần được áp dụng hợp đồng theo đơn giá cố định như đã từng được áp dụng cho công tác khoan cọc nhồi của toà nhà Diamond Plaza - TP Hồ Chí Minh và nhiều công trình dân dụng tương tự khác; áp dụng hợp đồng theo giá trọn gói cho các phần bê tông, xây, trát, lát, ốp, điện nước, cơ khí, thông hơi, thông gió thuộc các toà nhà cao ốc văn phòng hoặc chung cư cao tầng...
7. Những vấn đề cần quan tâm tiếp theo trong lĩnh vực hợp đồng, thanh toán trong các dự án ĐTXD.
+ Tiếp tục hoàn thiện thể chế hợp đồng và thanh toán trong lĩnh vực đầu tư xây dựng dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tôn trọng lợi ích của các bên, xử lý tranh chấp theo cơ chế trọng tài hoặc toà án phù hợp với luật pháp Việt Nam và thông lệ quốc tế. Kiên quyết sửa đổi bổ sung các điều khoản trái với nguyên tắc luật pháp đã được Chính phủ ban hành trong đó có Nghị định 99/2007 của Chính phủ do các ngành ban hành.
+ Khẩn trương biên soạn các hợp đồng mẫu cho các loại hình tư vấn, xây lắp, mua sắm hàng hoá hoặc các loại hình Tổng thầu Thiết kế và xây dựng; Thiết kế mua sắm thiết bị, thi công xây lắp (EPC) và Chìa khoá trao tay phù hợp với thông lệ quốc tế có tính đến điều kiện cụ thể ở Việt Nam.
Nguồn: TC Xây dựng, số 10-2007